Filosofía del Derecho

“Mi justicia…es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia, en suma es la justicia de la tolerancia.”

Hans Kelsen 

1. Conexión necesaria entre el Derecho y la Moral: Dworkin.

El concepto del Derecho como Integridad, que articula contenido con interpretación, tiene su origen en Ronald Dworkin. Este prestigioso profesor de las universidades de Yale y Oxford afirma que la identificación de lo que el Derecho es en sí depende de consideraciones políticas y morales sobre las que (el Derecho) éste debe ser, aquello que la sociedad necesita y exige, haciendo irrumpir los juicios de valor que configuran su significación (la del Derecho). Ciertamente, la determinación de lo que el Derecho es depende de su adecuación con la moralidad: la conexión necesaria entre Derecho y Moral. El ejemplo clásico es el caso Riggs-Palmer en el que Dworkin señala que la aplicación mecánica –juez automático o cognoscitivo/formal- de las normas no siempre es tan clara y precisa como eficaz. Esta situación de incertidumbre nos lleva ante la “penumbra” de las normas cuando no hay claridad: una indeterminación jurídica. El juez, sobre el caso Riggs-Palmer, se encontró con un componente moral de gran magnitud ya que el acusado había asesinado a su abuelo para cobrar su herencia; y no había ninguna norma ni jurisprudencia que contemplasen la posibilidad de no cobrar esta herencia. El juez hubo de hacer uso de la interpretación, que según Dworkin, siempre contiene consideraciones morales, como una cuestión fáctica y además valorativa, desmarcándose así de la postura de Hart –filósofo británico del Derecho que dedicaremos nuestra atención en posteriores trabajos por su potente relevancia intelectual y jurídica-. El juez hubo de descubrir criterios de validez moral en razón a sus intereses interpretativos. La vinculación moral estaría servida como una palanca de praxis social. El razonamiento se basó en la forma “ x tiene derecho/deber hacer p” que implicaba una conclusión interpretativa. Los criterios de validez moral se vertieron en jurídicos. El juez sentenció que nadie puede beneficiarse (cobrar su herencia) de su propio delito (asesinar). El juez había hecho uso de un principio de peso, de contenido, a partir de la mejor interpretación constructiva política y moral de las decisiones legislativas y judiciales del momento. Había sopesado, ponderado, interpretado para emitir un definitivo juicio de valor. Según Dworkin el Derecho ha de integrar la moral en forma de principios, que también son componentes de la fuerza de la ley como una norma o regla. Si bien ningún principio es aplicable como ley, su peso de razonamiento en una sentencia es concluyente. El Derecho ha de distinguir entre lo que es la ley y lo que la ley es mediante interpretación, emitiendo juicios valorativos. Para Dworkin la presencia de principios jurídicos, en cualquiera país, determina una conexión válida, adecuada y necesaria entre Derecho y Moral que conduce al “Derecho como Integridad”. El papel que ejerce los principios en un sistema jurídico ha de ser concebido como el motor interpretativo de su configuración política y moral que se revalida o se transforma mediante elecciones democráticas a partir de la voluntad popular (poder soberano). Dworkin, en lugar de enfrentarse al derecho natural cuya voluntad nadie sabe aún por dónde aparece si no es en forma divina o mística, toma la dirección de la voluntad de la soberanía popular en cuanto a política y moral: una práctica social en su sentido más universal. Sin interpretación solo lograríamos verdaderas determinaciones jurídicas de carácter lineal.

2. Similitudes entre el neopositivismo exclusivo y el neopositivismo normativo.

La tesis de la separabilidad entre Derecho y Moral –diametralmente opuesta a la del Derecho como Integridad, de Dworkin- constituye la plataforma filosófica del neopositivismo jurídico que contiene tres vertientes: la del neopositivismo exclusivo (Kelsen no reconoce voluntad en la Naturaleza, sino solo en la ley que el hombre crea como ficción), la del inclusivo (que abordaremos en otro apartado) y la del ético o normativo. La principal similitud entre el neopositivismo exclusivo y el normativo es que ambas concepciones del Derecho se erigen en científicas, abordando el orden jurídico de forma sistémica. Ambas concepciones utilizan un mismo método, el de la perspectiva neutral, para abordar el estudio del Derecho. Éstas dos corrientes neopositivistas distinguen, a partir de los hechos sociales, el Derecho como es y como ha de ser. Consecuentemente niegan la tesis de la conexión necesaria entre Derecho y Moral, apostando por su separabilidad en el sentido de que el Derecho no depende de su adecuación con contenidos morales. En todo caso, el neopositivismo exclusivo afirma que lo que el Derecho es no puede depender de su adecuación a la moral. También es cierto que el neopositivismo ético o normativo, que aplica el Derecho de forma próxima al formalismo jurídico, podría recurrir a la moral crítica de forma autónoma como causa de justificación en derecho penal, aunque su máxima se enmarca en la concepción de lo que el Derecho es no depende de su adecuación a la moral. Este matiz importante da cuenta de la prudencia que se tiene al dotar de contenido moral al Derecho. El neopositivismo ético si se acerca y toma algunos contenidos morales lo hace con extremada cautela. La tesis de los neopositivistas exclusivos que manifiesta que la determinación de lo que el Derecho es no puede depender de la adecuación moral, difiere sutilmente de la tesis de los neopositivistas éticos en el sentido determinante que lo que el Derecho es no depende de la adecuación moral. En otras palabras, nos lleva a concebir que el neopositivismo ético pudiera recurrir a la moral crítica y motivada en determinadas circunstancias tal como habíamos remarcado, como una contingencia autónoma que reforzase la racionalidad jurídica. En todo caso, está fuera de todo duda que ambas formaciones neopositivistas postulan y prescriben la inadecuación del Derecho con la moral doctrinaria como principal tesis de separabilidad.

3. ¿El neopositivismo inclusivo puede ser considerado una posición iusnaturalista?

La posición del iusnaturalismo o derecho natural tiene como baza la conectividad necesaria entre Derecho y Moral positiva que prescinde de justificación (se impone como un mandato imperativo). Concibe el Derecho desde una perspectiva o divina (Agustín de Hipona), o natural (Locke) o racional (Kant). El neopositivismo inclusivo o de incorporacionismo, cuyo representante más destacado podría ser el profesor J. J. Moreso –decano de la Facultad de Derecho de la U.P.F.-, afirma que la determinación del Derecho está configurada a través de los hechos sociales que podrían, de manera contingente, basarse en estándares morales reconvertidos en jurídicos. El neopositivismo inclusivo incide que lo que el Derecho es no necesita depender de la moral. No necesita depender incondicionalmente de ella, sino que la validez jurídica de las normas, de estos estándares morales reconvertidos en jurídicos, podría depender de su validez moral de forma contingente o circunstancial, pero no necesita, no precisa de la adecuación o conectividad de la moral interna tal como el iusnaturalismo postula. En todo caso es importante realzar que si no existieran estos preceptos jurídicos –preceptos que incorporan conceptos morales-, entonces la validez jurídica no dependería de la moralidad. La incorporación de la moralidad será incorporada como adecuación al Derecho, pero sólo de manera contingente o circunstancial ateniéndose a los hechos sociales determinantes que conducen a ciertas argumentaciones morales que el sistema jurídico admite. Esta sería la defensa que se le efectuó a Hart, -máximo exponente del neopositivismo metodológico que distingue el Derecho como es y como debe ser desde un enfoque neutral y científico-, ante las críticas de Dworkin. Si bien Dworkin puede ser considerado antineopositivista, no podemos afirmar que sus presupuestos sean del todo iusnaturalistas. Su alejamiento de una voluntad inanimada en forma de mandato imperativo y su apuesta por la voluntad soberana y democrática es toda una construcción moral crítica y por tanto motivada.

Y termino con una reseña. Sería Fuller el primer teórico y representante de la conectividad entre Derecho y Moral positiva, siendo paradigma del iusnaturalismo, tras la Segunda Guerra Mundial. A través de este profesor de Harvard la metodología procedimental, el derecho procesal, toda normativa, reglamento o disposición dejarían de lado los presupuestos formalistas para nutrirse de contenidos imperativos legalistas con la finalidad de evitar gobiernos déspotas. El referente de la Constitución de Weimar que llevó al nazismo al poder, fue la causa por la que Fuller reconsiderara y dotara explícitamente de contenidos democráticos las dimensiones procedimentales de los ordenamientos jurídicos. En la actualidad podríamos citar a Nino y Rawls (a este último le dedicaremos una especial atención)

La Independència de Catalunya

La temàtica  sobre una hipotètica independència de Catalunya i la seva situació davant la Unió Europea (UE), des de les vessants del Dret Internacional Públic  i l’argumentació jurídica.

L'art. 4.2 del Tractat d'Unió Europea (TUE) és del tot indeterminat i abstracte. Els qui s'acullin a aquest articulat demostraran no només poques llums jurídiques,  sinó que en virtut de la seva concepció sobre Dret de la UE  deambularan i es perdran en la via morta de l’ontologia política. Entenc que la UE no és encara una unitat política, si de cas és un projecte que ara per ara no es contempla sinó en les aules universitàries a partir de les propostes de J. Habermas. A manca d’articles específics, clars i precisos, tant en el TUE com el el Tractat de Funcionament de la Unió Europea (TFUE), ens ha de prevaler l'argumentació jurídica i el Dret Internacional Públic.  D'acord amb Hans Kelsen,  la supremacia del Dret Internacional Públic sobre el domèstic o intern,  pel que fa al dret a l'autodeterminació es podria iniciar la seva  instrumentalització a partir de l'art. 10.2,  Constitució Espanyola (CE), sobre drets fonamentals que la Constitució reconeix, -no indica el termini “recull”- i que s’interpretaran a la llum dels tractats internacionals. Pel traç de l’estela del Dret Internacional Públic, a tenor  de l’art. 1, del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics (PIDCP), es determina el dret a la lliure determinació de tots els pobles. Aquest tractat internacional té força vinculant, té força de llei, i és  en vigor des de 1976, i subscrit per l'Estat espanyol, però no és aplicable a Catalunya perquè no és cap colònia ni menys un Estat, característiques bàsiques del Dret Internacional Públic.

Insistirem. No hi ha cap article ni en els successius TUE ni en els TFUE que estableixi un supòsit similar en el qual una part d'un Estat es vulgui independitzar d'aquest Estat. Com tampoc hi ha cap argumentació jurídica fonamentada per “analogia” perquè senzillament es tracta d'ex novo. Si no hi ha cap argument per “analogia”, en canvi sí que en l'esfera de l'argumentació hem trobat  fonaments d'argumentació “a contrario”.

Cal destacar, com a motor d'arrencada, el fet històric de la desaparició de l'antiga República Democràtica Alemanya que es va desintegrar amb la caiguda del mur de Berlín, el 1989. Quan la RDA es va integrar a l'antiga República Federal Alemanya (RFA) no només es van variar fronteres. Alhora va haver transfusions de població d'ambdues parts del nou territori, i a més,  l'estructura política de l'antiga capital de Bonn es va traslladar a la nova capital de Berlín (que havia estat la capital de l'Estat de la RDA), procedint literalment a la liquidació de la RDA. Es va passar de la RDA a la RFA recobrant l'essència de l'Estat d'Alemanya, un nou Estat a efectes formals i materials. Curiosament cap Estat membre de la UE va obstaculitzar la reunificació alemanya ni menys el seu ingrés a la UE perquè es va entendre que l'antiga RFA ja era un Estat membre (de la UE) pel qual se li va adherir altre Estat, el de la RDA.

No caldria subratllar de nou el significat d'Estat que comporta una població que viu en un territori delimitat i gaudeix de sobirania política, sinó és sobre l'evidència que Catalunya ja té població i territori inserits a la UE. Els ciutadans de Catalunya són europeus en essència i pertanyen a la UE. Li faltaria sobirania que automàticament la obtindria en l'instant que s'independitzés de l'Estat espanyol, configurant-se en un nou Estat de la UE, a contrario de la nova Alemanya, del 1989. La població i el territori de Catalunya formen part ja de la UE des de 1986. La seva sobirania absorbida per l'Estat espanyol fins el dia de la Independència, suposaria abandonar la titularitat formal d'espanyols que l'Estat antic havia afegit als catalans. Per tant, si d'un Estat s'ha creat dos Estats, tampoc caldria tornar a sol · licitar l'entrada a la UE per ambdues parts, i per això a contrario, de la RDA i RFA, Catalunya, cas d'independitzar-se, no quedaria fora de la UE.

D’aquí provenen aquests seriosos dubtes que han deixat entreveure Almunia i Reding, en privat, encara que després aquesta última ha manifestat que assumeix, com si digués que ha llegit i ha entès, la carta remesa pel secretari d'Estat per a la UE,  Méndez Vigo, sent un tema domèstic que les parts han de solucionar. Aquestes fonts de la Comissió que indiquen la “unanimitat” sobre aquesta problemàtica (també sobre Escòcia?) no especifiquen ni identifiquen cap fonament jurídic perquè simplement no existeix, ni tampoc aporten una mínima argumentació que no sigui  política per sortir del pas, ja que el nerviosisme d’un Estat espanyol sense Catalunya possiblement derivaria cap l’Àfrica, deslligant-se d’Europa, tal com l'Estat espanyol és percebut a les esferes internacionals. Serà cert allò que deien de la vocació africanista del general Franco.

Los Derechos Humanos y la Sharia

Hay un principio estructural, una prioridad en el orden de necesidades y urgencias, que obliga el respeto de los Derechos Humanos. Tenemos referencias en la Bill of Rights, de 1689, en la Declaración de Derechos del buen pueblo de Virginia, de 1776, en la Declaración de Derechos del Hombre y Ciudadano, derechos consagrados en la Asamblea francesa en plena Revolución, 1789, que terminó con el Absolutismo, en la Déclaration des Droits  de la Femme et de la Citoyenne de Mme Olympe de Gouges, de 1791, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, aprobada por la Asambea General de las Naciones Unidas. Estos derechos que fueron embriones formales no tuvieron contenido material, vinculante y obligatorio, hasta la aprobación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en vigor desde 1976, en el seno de la ONU. Son derechos que incluyen obligaciones  a todos los miembros de la Asamblea General de la ONU. Son derechos que se anteponen, como ius cogens, a cualquier otra cuestión en el contexto del Derecho Internacional Público.  Pero la realidad del día a día no es así tan idílica. La pactica se nos muestra  cruel.  Sistemáticamente se nos indica, se nos informa, se nos descubre a través de  informes convencionales y extraconvencionales (o especiales) sobre protección de Derechos Humanos que los Comités de las Naciones Unidas denuncian la lamentable situación de la mujer en la esfera islámica. La discriminación y el sometimiento de la mujer  es un deseo místico y mítico, un estilo de vida, una práctica habitual que atenta contra la dignidad en aquellos países de tradición y cultura islámica en especial, como prolongaciones esclavistas que perduran alegremente a principios del siglo XXI, en zonas donde el tiempo no existe y la Historia ha pasado de largo. A mi entender la razón por la cual el Islam atenta contra la democracia, la libertad de la mujer y los Derechos Humanos se encuentra en la Sharia. 

La Sharia no es más que una guía espiritualista, un manual de instrucciones que regula la vida del "buen islámico".  La Sharia la imparte el clérigo y rige lo que el creyente  no debe hacer y lo que debe hacer en lo público y en lo privado con su mujer sin tener en cuenta su voluntad. La Sharia equivale a dogma, doctrina, mandato religioso que no necesita motivación alguna porque son deseos  divinos, de Alá. Entre otras brutalidades, la Sharia determina la prohibición de cambiar de religión contradeciendo el principio de autonomía personal. La Sharia no reconoce el delito de violación de una mujer si no hay cuatro testigos y el presunto violador no se confiesa culpable ante el tribunal formado por clérigos. Los deseos de Alá se circunscriben también en el ámbito civil, contrarios al orden público en Occidente. La herencia de la mujer equivale a la mitad de la que recibiría su hermano varón. También es cierto que la Sharia  proporciona las instrucciones necesarias para llevar a cabo el "verdadero estilo de vida"  terrenal  en base a una visión teocrática de la sociedad. La Sharia como manual de la ley de Alá en la Tierra, escrita por iluminados machistas de la tradición musulmana, responde a ocultos intereses antropológicos, de machismo biológico,  que los clérigos interpretan y transforman en machismo cultural o  místico sin ningún pudor, a costa siempre de anular libertades de sus mujeres. Machismo biológico o machismo cultural o místico sigue siendo machismo, concepto repudiado y castigado en cualquier Estado Democático y de Derecho.  En otros términos, la Sharia  es la doctrina que un islámico ha de seguir a través de los sermones  de los clérigos distribuidos estratégicamente en los guethos de las ciudades y  pueblos.

A pesar de las múltiples tentativas de universalizar los Derechos Humanos en toda su extensión, los contenidos de los derechos civiles y políticos han sido interpretados según visiones religiosas de manera diferente. La estructuración se ha visto alterada tildándola muchas veces de occidental. A menudo la particular manera de entender los Derechos Humanos, en las zonas donde rige la Sharia o ley religiosa musulmana, ha sido denunciada por los estados de vocación unívoca en la defensa de los Derechos Humanos y libertades fundamentales de carácter universal. Las tesis relativistas, aquellas que se erigen en instituciones expresivas pero cerradas, pueden ser un freno para impulsar el respeto máximo de estos derechos y libertades que deben estar por encima de concepciones espiritualistas, como en Arabia Saudita y la República Islámica de Iran principalmente. Si es cierto que en un pasado reciente las contraposiciones entre iusnaturalistas y neopositivistas, entre marxistas y liberales, entre neoconservadores y postmaterialistas, los Derechos Humanos han seguido su proceso inalienable e inherente a la persona humana. La colaboración entre Estados de diferentes culturas, a veces con intensas reticencias y suspicacias, no ha impedido que el Derecho Internacional se imponga mediante el impulso de la ONU. La equivalencia debe determinar el grado evolutivo de la fuerza de la ley, de la razón universal. El contenido de los Derechos Humanos debe ser igual para todos, para los miembros de las Naciones Unidas, y sin reservas, sin ninguna concesión a la irracionalidad. Son derechos universales, no particulares de una concepción política e ideológica determinada, ni de una infalible y particular concepción religiosa que todo lo justifica hasta propagar la falacia que  el Islam es compatible con la democracia, que sería tanto como afirmar que en esos países no existe la prostitución por voluntad divina. Sobre creencias las del horóscopo, las del psicoanálisis y las de los doctrinarios y sacerdotes de la Sharia -gurús iluminados- que determinan la moral ideal y virtuosa para la mujer. En Occidente es tan  antijurídico una violación como esclavizar a una mujer (para hacerla "feliz"), tan irracional contaminar un río como prohibir cambiar de religión en nombre de cualquier creencia sagrada. Y esta es aquella cruel realidad que al principio me refería que está ubicada al otro lado del conocimiento logicoempírico, y que comtemplamos atónitos en determinados guethos que se han establecido en nuestros pueblos y ciudades.   

La consecución y el disfrute de los Derechos Humanos han sido el producto de una larga lucha, de un proceso social y político que ha supuesto la obligación de ser libres por encima de meras creencias relativistas o absolutistass e irracionales que hacen interpretaciones restrictivas de los tratados internacionales y de la misma condición humana, en especial la de la mujer, como mero objeto.

Jordi Sanchis