Hans Kelsen
1. Conexión necesaria entre el Derecho y la Moral: Dworkin.
El concepto del Derecho como Integridad, que articula contenido con interpretación, tiene su origen en Ronald Dworkin. Este prestigioso profesor de las universidades de Yale y Oxford afirma que la identificación de lo que el Derecho es en sí depende de consideraciones políticas y morales sobre las que (el Derecho) éste debe ser, aquello que la sociedad necesita y exige, haciendo irrumpir los juicios de valor que configuran su significación (la del Derecho). Ciertamente, la determinación de lo que el Derecho es depende de su adecuación con la moralidad: la conexión necesaria entre Derecho y Moral. El ejemplo clásico es el caso Riggs-Palmer en el que Dworkin señala que la aplicación mecánica –juez automático o cognoscitivo/formal- de las normas no siempre es tan clara y precisa como eficaz. Esta situación de incertidumbre nos lleva ante la “penumbra” de las normas cuando no hay claridad: una indeterminación jurídica. El juez, sobre el caso Riggs-Palmer, se encontró con un componente moral de gran magnitud ya que el acusado había asesinado a su abuelo para cobrar su herencia; y no había ninguna norma ni jurisprudencia que contemplasen la posibilidad de no cobrar esta herencia. El juez hubo de hacer uso de la interpretación, que según Dworkin, siempre contiene consideraciones morales, como una cuestión fáctica y además valorativa, desmarcándose así de la postura de Hart –filósofo británico del Derecho que dedicaremos nuestra atención en posteriores trabajos por su potente relevancia intelectual y jurídica-. El juez hubo de descubrir criterios de validez moral en razón a sus intereses interpretativos. La vinculación moral estaría servida como una palanca de praxis social. El razonamiento se basó en la forma “ x tiene derecho/deber hacer p” que implicaba una conclusión interpretativa. Los criterios de validez moral se vertieron en jurídicos. El juez sentenció que nadie puede beneficiarse (cobrar su herencia) de su propio delito (asesinar). El juez había hecho uso de un principio de peso, de contenido, a partir de la mejor interpretación constructiva política y moral de las decisiones legislativas y judiciales del momento. Había sopesado, ponderado, interpretado para emitir un definitivo juicio de valor. Según Dworkin el Derecho ha de integrar la moral en forma de principios, que también son componentes de la fuerza de la ley como una norma o regla. Si bien ningún principio es aplicable como ley, su peso de razonamiento en una sentencia es concluyente. El Derecho ha de distinguir entre lo que es la ley y lo que la ley es mediante interpretación, emitiendo juicios valorativos. Para Dworkin la presencia de principios jurídicos, en cualquiera país, determina una conexión válida, adecuada y necesaria entre Derecho y Moral que conduce al “Derecho como Integridad”. El papel que ejerce los principios en un sistema jurídico ha de ser concebido como el motor interpretativo de su configuración política y moral que se revalida o se transforma mediante elecciones democráticas a partir de la voluntad popular (poder soberano). Dworkin, en lugar de enfrentarse al derecho natural cuya voluntad nadie sabe aún por dónde aparece si no es en forma divina o mística, toma la dirección de la voluntad de la soberanía popular en cuanto a política y moral: una práctica social en su sentido más universal. Sin interpretación solo lograríamos verdaderas determinaciones jurídicas de carácter lineal.
2. Similitudes entre el neopositivismo exclusivo y el neopositivismo normativo.
La tesis de la separabilidad entre Derecho y Moral –diametralmente opuesta a la del Derecho como Integridad, de Dworkin- constituye la plataforma filosófica del neopositivismo jurídico que contiene tres vertientes: la del neopositivismo exclusivo (Kelsen no reconoce voluntad en la Naturaleza, sino solo en la ley que el hombre crea como ficción), la del inclusivo (que abordaremos en otro apartado) y la del ético o normativo. La principal similitud entre el neopositivismo exclusivo y el normativo es que ambas concepciones del Derecho se erigen en científicas, abordando el orden jurídico de forma sistémica. Ambas concepciones utilizan un mismo método, el de la perspectiva neutral, para abordar el estudio del Derecho. Éstas dos corrientes neopositivistas distinguen, a partir de los hechos sociales, el Derecho como es y como ha de ser. Consecuentemente niegan la tesis de la conexión necesaria entre Derecho y Moral, apostando por su separabilidad en el sentido de que el Derecho no depende de su adecuación con contenidos morales. En todo caso, el neopositivismo exclusivo afirma que lo que el Derecho es no puede depender de su adecuación a la moral. También es cierto que el neopositivismo ético o normativo, que aplica el Derecho de forma próxima al formalismo jurídico, podría recurrir a la moral crítica de forma autónoma como causa de justificación en derecho penal, aunque su máxima se enmarca en la concepción de lo que el Derecho es no depende de su adecuación a la moral. Este matiz importante da cuenta de la prudencia que se tiene al dotar de contenido moral al Derecho. El neopositivismo ético si se acerca y toma algunos contenidos morales lo hace con extremada cautela. La tesis de los neopositivistas exclusivos que manifiesta que la determinación de lo que el Derecho es no puede depender de la adecuación moral, difiere sutilmente de la tesis de los neopositivistas éticos en el sentido determinante que lo que el Derecho es no depende de la adecuación moral. En otras palabras, nos lleva a concebir que el neopositivismo ético pudiera recurrir a la moral crítica y motivada en determinadas circunstancias tal como habíamos remarcado, como una contingencia autónoma que reforzase la racionalidad jurídica. En todo caso, está fuera de todo duda que ambas formaciones neopositivistas postulan y prescriben la inadecuación del Derecho con la moral doctrinaria como principal tesis de separabilidad.
3. ¿El neopositivismo inclusivo puede ser considerado una posición iusnaturalista?
La posición del iusnaturalismo o derecho natural tiene como baza la conectividad necesaria entre Derecho y Moral positiva que prescinde de justificación (se impone como un mandato imperativo). Concibe el Derecho desde una perspectiva o divina (Agustín de Hipona), o natural (Locke) o racional (Kant). El neopositivismo inclusivo o de incorporacionismo, cuyo representante más destacado podría ser el profesor J. J. Moreso –decano de la Facultad de Derecho de la U.P.F.-, afirma que la determinación del Derecho está configurada a través de los hechos sociales que podrían, de manera contingente, basarse en estándares morales reconvertidos en jurídicos. El neopositivismo inclusivo incide que lo que el Derecho es no necesita depender de la moral. No necesita depender incondicionalmente de ella, sino que la validez jurídica de las normas, de estos estándares morales reconvertidos en jurídicos, podría depender de su validez moral de forma contingente o circunstancial, pero no necesita, no precisa de la adecuación o conectividad de la moral interna tal como el iusnaturalismo postula. En todo caso es importante realzar que si no existieran estos preceptos jurídicos –preceptos que incorporan conceptos morales-, entonces la validez jurídica no dependería de la moralidad. La incorporación de la moralidad será incorporada como adecuación al Derecho, pero sólo de manera contingente o circunstancial ateniéndose a los hechos sociales determinantes que conducen a ciertas argumentaciones morales que el sistema jurídico admite. Esta sería la defensa que se le efectuó a Hart, -máximo exponente del neopositivismo metodológico que distingue el Derecho como es y como debe ser desde un enfoque neutral y científico-, ante las críticas de Dworkin. Si bien Dworkin puede ser considerado antineopositivista, no podemos afirmar que sus presupuestos sean del todo iusnaturalistas. Su alejamiento de una voluntad inanimada en forma de mandato imperativo y su apuesta por la voluntad soberana y democrática es toda una construcción moral crítica y por tanto motivada.
Y termino con una reseña. Sería Fuller el primer teórico y representante de la conectividad entre Derecho y Moral positiva, siendo paradigma del iusnaturalismo, tras la Segunda Guerra Mundial. A través de este profesor de Harvard la metodología procedimental, el derecho procesal, toda normativa, reglamento o disposición dejarían de lado los presupuestos formalistas para nutrirse de contenidos imperativos legalistas con la finalidad de evitar gobiernos déspotas. El referente de la Constitución de Weimar que llevó al nazismo al poder, fue la causa por la que Fuller reconsiderara y dotara explícitamente de contenidos democráticos las dimensiones procedimentales de los ordenamientos jurídicos. En la actualidad podríamos citar a Nino y Rawls (a este último le dedicaremos una especial atención)
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